地产界美女操盘手被判刑 拿丈夫公司回扣合法吗

         正当全国人大在京开会表决保护私产入宪之际，曾经煊赫一时的北京房地产界“美女操盘手”李爽，因收取28万元的广告回扣，被北京市第二中级法院以职务侵占罪终审判处有期徒刑5年。3月8日，曾担任天旭集团的副总经理的李爽通过律师表示，拿丈夫公司28万元回扣应算是私产，自己并没有犯职务侵占罪，国家应该保护她的私产。她将向北京市高级人民法院提出申诉。李爽侵占自己丈夫公司的财产是否构成犯罪一度引发激烈的争论。

　　美女操盘手遭遇婚姻红灯

　　今年31岁的李爽是吉林市人，上初中时就进入艺术学校学习舞蹈，后来进入黑龙江大学修习法律专业。1996年，李爽和地产大亨荣成富举行了婚礼。2001年，荣成富任命李爽为自己公司的副总经理兼销售部经理。令人意想不到的是，依靠丈夫的财力和自己的优势，善于包装自己的李爽很快就在房地产界混出了名气，成为京城地产界屈指可数的女强人。她频频亮相各种房产研讨会，发表慷慨激昂的演说。她经营的地产项目获得由中国房地产业协会评选的“中国房地产成功经营模式典范”。许多媒体不断为李爽戴上“房产新锐”、“美女操盘手”、“京城地产新贵”等炫目的光环。而与此同时，夫妻俩的婚姻却亮起了红灯，直至最后闹起了离婚。

　　去年3月，荣成富和李爽签订了《离婚协议书》，荣成富答应给李爽900万元资金，女儿由李爽自己抚养。

　　匿名举报引出“回扣”事发

　　就在两人尚未办理离婚手续的时候，李爽被公安机关以涉嫌职务侵占罪逮捕。原来在去年3月时，李爽与一家广告公司洽谈户外广告发布合同，双方商量广告发布费为170万元，但李爽以其公司提现金为由，提议将双方在合同上签订的广告发布费增加到198万元，多出的28万元让广告公司扣除10％税金后以现金形式返给李爽。李爽随后拿着标的为198万元的合同，让在医院治病的丈夫荣成富签了字。事后，广告公司将扣税后的25万元交给李爽。3月25日，李爽被公司免职。4月9日，公安机关接到匿名举报，称李爽有职务侵占行为。李爽被捕后，她的父亲向法院缴纳了28万元以减轻李爽的罪责。

　　北京通州区法院以职务侵占罪一审判处李爽有期徒刑5年。李爽以自己的行为不构成犯罪为由向北京市第二中级法院提起上诉。市二中院裁定维持原判，法庭经过审理后认为：李爽的丈夫虽为公司大股东，拥有公司大部分股份，但其公司的性质是有限责任公司，而非我国现行法律未做规定的家族公司，被告人李爽身为公司副总经理，从事企业的经营管理工作，她非法侵吞的公司款项是公司财产，而非家庭财产。另外，李爽也未能提供证据证明她是在丈夫的授意下拿的回扣。

　　5年徒刑引发争论

　　这样的判决在北京引发了一场激烈的讨论。按照李爽的说法，她同丈夫签订了离婚协议，丈夫同意给自己900万元，但没有兑现。自己通过合同提回扣的方式拿回那900万元是经过丈夫同意的，目前的状况是丈夫故意设套陷害自己。

　　李爽的辩护人、知名刑辩律师田文昌认为，李爽的丈夫荣成富是公司董事长，也是公司最大的股东。李爽是该公司的副总经理，平时家里的所有开支，包括自己父母家的取暖费等都开发票由公司报销，这些均反映该公司家族企业的性质。该类企业内部家族人员尤其是夫妻之间发生财产关系纠纷，不应属于职务侵占的范围。公司的财产即是家庭共同财产，李爽提走的资金，事实上应属于她与丈夫共同拥有的家庭共同财产，在此情况下，不能认定为李爽侵犯公司的财产。

　　北京共和律师事务所律师陈更也认为，夫妻一方私自占有其二者共同拥有的企业的财产，在本质上占有的是家庭或个人财产。如果形而上学地处理问题，无论夫妻一方是否对另一方的行为提出法律上的异议，国家均要武断地提起公诉，这是有欠妥当的。当然，夫妻财产投入公司以后，其意义及性质发生了一些变化，其个人性削弱而社会性增强，有关行为有可能造成某些重大的问题。基于一般考虑和特殊考虑，当夫妻一方侵占夫妻共同拥有的公司的财产时，其立案及审判标准应设特别的标准，不应无法可依。

　　北京汉卓律师事务所主任律师韩冰认为，从李爽的行为来看，不符合职务侵占罪的客观构成要件。如果李爽代表公司和第三方从事交易的过程中，将原来设定的广告费用170万元额外加了28万，把170万打到广告公司，另外的28万据为己有，这种手段和职务侵占罪比较相符。而本案的情况，是她跟广告公司在洽谈当中额外地增加了28万，但是从处理的手段上，这一部分就成为广告公司的一个合法财产，因为已经纳税了。这里面增加的28万，不是一个非法的前提。假如这28万，她没有拿走，广告公司分文不给她，广告公司是同样的合法收入。因此韩冰认为，如果从律师辩护的角度，这个案子做无罪辩护，无论是从法理上，事实上，还是有依据的。

　　北京晟智律师事务所高智晟律师则认为，李爽虽然是公司董事长兼总经理的妻子，但是作为公司副总经理兼销售部经理，同样是公司职员，与公司之间是劳动合同关系，其家庭关系并不影响这一关系的成立。因此，她同样应遵守法律和公司章程的规定；如果违反，她就应当承担相应的法律责任。

　　高智晟律师认为本案中有一个很重要的事实，多出的28万广告公司是上了税的，很显然是广告公司的合法收入。如果从这个意义上看，处置的不是房地产公司的财产，而是广告公司处置自己的财产。《刑法》规定，公司、企业的工作人员，在经济往来中违反国家规定，收受各种名义的回扣手续费归个人所有的，依商业受贿罪规定处罚。

　　中国政法大学博士研究生许身健认为，尽管我国立法对家族企业没有专门的规定，但实践中，家族公司的现象比较多。中国是一个人伦的社会，不大信任家族企业以外的人，往往是整个家族自己投资，自己经营，企业的经营管理人员都是自己家族的人员。本案中的公司是有限责任公司。其特点是既有资合性，也有人合性。公司机制的基础是两个主体，两种权利，两种责任。前者是所有权，后者是股权，他们各自承担不同的责任。本案当中，李爽就是把两个主体、两种权利和两种责任都混淆了。

　　中央民族大学法学院副教授田晓穹指出，首先，李爽的悲剧与当年她以婚姻换取优越生活条件的目的关系密切，建立在金钱基础上的感情包括夫妻感情不可能长久。其次，在产权多元化的今天，公与私的观念在很多人的头脑中尚不清楚，实际上个人出资只要转化成为了公司的资产，就成为公司对外承担责任的凭证，侵占公司资产，不仅侵害了其他股东的利益，同时降低了公司的偿债能力，侵害了与公司进行交往的第三人的利益。李爽被判刑，应该给处于企业大股东地位的自然人和其家属上了一堂有关公私观念课。

　　北京市高级法院一位法官认为，实际上28万元回扣算不算私产是本案的关健。李爽所拿的28万元回扣如果算作她的私产，她就没有罪。但私产的定性在法律上也比较复杂，有些情形也无法可依。他希望国家在私产入宪的同时，也能对私有财产有个清晰的法律定位。